こんにちは
今回は、少しだけアカデミックなことを記したいと思います。
不動産登記手続きのうち、判決による登記という方法があります。
その「判決による登記」申請をする場合、登記の原因を証明する書面は判決書に他ならないのですが、この判決書は「正本」でなくてはならないと、実務では取り扱われています。
確かにそうだろうと思うのですが、それでは「謄本」というものの役割は何なのだろうか。ふと疑問に思いました。
そこで、学陽書房から出版されている法令用語辞典を参照すると、両方とも掲載されているので、確認する意味で紹介したいと思います。
正本
１）謄本の一種であって、法令の規定に基づき、権限のある者によって、特に正本として作成されるものをいう。「正本」は法令の規定により原本を一定の場所に保存することを要する文書について、その効力を他の場所で発揮させる必要がある場合に、原本と同一の効力を有するものとして作成される。例えば（以下省略）
学陽書房 法令用語辞典 より
一方、謄本について同じ書籍で、確認しました。以下に引用します。
謄本
文書の「原本」に対する用語であって、原本と同一の文字、符号を用いて原本の内容を完全に写し取った書面をいう。（途中省略）「謄本」のうち、裁判所書記官、市町村長、公証人その他権限ある機関が原本の内容と同一である旨の認証をしたものは、法律の規定によって、「原本」又は「正本」と同様に取り扱われることがある（以下省略）。
学陽書房 法令用語辞典 より
それでは、不動産登記の関係法令を確認すると、不動産登記令第７条第一項第５号ロ（１）にあります。以下にe-Govより引用したものを示します。
登記原因を証する情報。ただし、次の（１）…に掲げる場合にあっては当該（１）…に定めるものに限るものとし、別表の登記欄に掲げる登記を申請する場合（次の（１）…に掲げる場合を除く。）にあっては同表の添付情報欄に規定するところによる。
https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=416CO0000000379
（１） 法第六十三条第一項に規定する確定判決による登記を申請するとき 執行力のある確定判決の判決書の正本（執行力のある確定判決と同一の効力を有するものの正本を含む。以下同じ。）
不動産登記令第７条第一項第５号ロ（１）の括弧書きをみても、「正本」と記されています。そうすると法令によって「正本」と記されている以上、「正本」が原則であることがよくわかります。
このこと、何故に記したのか、実のところ家庭裁判所の書記官でさえも、あまりよくわかっていらっしゃらないことがあるようです。
家事事件手続法で、調停が終結した際に、当然にその終結したことを証明する書面が交付されるのかというと、実は仕組み上、そうはなってはおらず、改めて申請によって交付を受けなければなりません。
その際に、正本の交付申請をしたにも関わらず、謄本が交付されたという事案があり、その際に担当書記官から「謄本じゃダメなんですか？」という問い合わせがありました。
もしかしたら、ご理解されていないのかなという、懸念を抱きましたが、書面の交付という事務作業なので、裁判事務手続とは、また違った扱いなので、そのようなご発言だっだろうと思います。
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