カテゴリー: 民事信託・遺言・後見・相続

こんにちは、久しぶりに、新しい記事を記します。最近、過去記事の移植作業にとらわれ、記すことがおろそかになっていますね。

さて、題目にあるとおり、今回は、職業後見人選任を検討されている方に向けての記事です。もっとも、そうでない方にも、参考になる記事であると思って記しています。

申立段階では、後見・保佐・補助は原則確定しません

まず、どのような経緯で、成年後見人の選任申立を検討されているのかは存じ上げませんが、申立をしようとしているその人が、お身内の方を慮って、成年後見人選任の申立をしたとしても、必ずしも成年後見人として選任されるとは限りません。もっとも、既に寝たきりとなってしまい、意思疎通をどうやっても測ることができないことが明白ならば、成年後見開始の審判を受けることになるはずです。

本人の判断能力を確認する段階的手段

申立をするにしても、準備が必要です。また申立後にも、本人の判断能力は確認されます。以下は、その段階的手段です。

1. 本人の情報を福祉関係者に取りまとめてもらう。
2. 取りまとめた情報を元に、医師が診断する。
3. 申立時に、添付された、本人情報シートと診断書をもとに、裁判所が、鑑定（精神鑑定）をする。（実務的には、裁判所の指示に基づいて医療機関が精神鑑定を行う。）

という確認手段が用いられます。なお申立時には、本人情報シートと診断書が存在するわけですが、その診断書の記載に則して申立の類型がほぼ定まります。もし診断書の記載に基づかない申立をしたとしても却下とはならず、本人保護のために審判手続きは継続します。

思惑と違う場合でも、取り下げは原則不可

時折、申立人の思惑と違っているので取り下げたいと聞きますが、申立をしてしまうと、本人保護の観点から取下げをするには、裁判所の許可が必要となります。この許可は、まず認められない傾向が強く、実務で活躍されている同業者同士の間でも、認められないと言われています。

身元保証の問題

職業後見人は、基本的に身元保証はできません。なぜなら、後見人として本人に代わって法律行為を行うのであり、身元保証をしてしまうと、いざ保証債務に基づき履行した結果、後見人と本人との間で利益が相反することとなります。この利益相反の問題を回避するため、司法書士は、倫理により、身元保証はできないこととしています。そうすると、今まで親族の関与があった以上、選任された後見人はもとより、医療機関や施設関係者からも、身元保証に関することで、親族へ連絡が入ると思われます。

医療行為の同意

職業後見人に同意権は存在しません。医療行為は、手術を受けたり、人工呼吸器を装着することの同意等、様々ですが、職業後見人は、判断能力が不十分になる前の、本人が受ける医療行為についての在り方を知り得るはずもなければ、本人の生き方そのものの意思表示について、代理行為になじまないと考えられています。

なぜ、医療機関は同意を求めるのか

本人に判断能力があれば、本人に同意を求めます。このことは自然なことです。では、なぜ医療機関は、判断能力が低下した本人ではなく、ご家族に同意を求めるのか。深く考えれば考えるほど難しい問題ですが、一つだけ推察すれば、判断能力が低下していることが明白な本人に同意を求めて得られた回答は、信ぴょう性に欠けるとも言えますし、ご家族であれば、判断能力が低下する前の段階から本人と接していたし、ご本人のことをよく知っている推定が働くからだと思われます。

同意を得るもう一つの目的

また施術が成功したとして施術前に想定された障害を負う結果となったり、回復の見込みがこれ以上望めないこととなった場合の負担等を斟酌すると親族に潜在的だったとしても不利益を被る可能性がありうるため、同意を求めていると考えられます。

申立を検討されているご家族の方へ

上記にあるとおり、

1. 申立が思惑通りになるとは限らない
2. 身元保証の問題は継続する
3. 医療行為の同意は、申立前と同様に、問い合わせがある

１は、申立後の特有な問題ですが、２および３は、申立前後では、変わらないことで、後見人が付されたとしても、引き続き本人を取り巻く関係者からの求めは継続します。職業後見人が選任されたからといって、関与から外れるわけではないし、無縁にもあるわけではないのです。

職業後見人を選任する利点は

では、それでも後見人を選任した方が利点があるとことは何か、以下に列挙してみました。

• 施設・医療機関の契約が法定代理人によりはっきりと意思表示がなされる。
• 煩わしい財産管理から解放される。
• 施設との身上監護面でのやりとりから解放される。

が考えられます。本人の容体が安定しているときは、ご家族の方は、しっかり仕事に取り組むことができると思います。

今回は、職業後見の活用するにあたって、留意すべきことを記してきました。またどこかの機会で、親族後見の利用と留意すべきことを記そうと思います。

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司法書士 大山　真 事務所
TEL: 047-446-3357

こんにちは、今回は、任意後見制度のことを記そうと思います。

そもそも後見制度とは

任意後見のことを、あまり聞きなれない方もいらっしゃるかもしれません。では、より大きな枠組みで広く見つめ、後見制度から簡単に記します。

後見制度ですが、認知症や他の精神疾患により判断能力がなくなってしまった、著しく不十分になった、もしくは不十分になった際に、本人に代わって意思表示をしたり、本人を保護する目的から、本人がする意思表示につき、相手方に対し、その意思表示に同意をして、法律行為を完結させる制度です。

もっと簡単に説明すると

さらに噛み砕いて説明すると、法定後見人は、本人に変わって法律行為を行い、保佐人は本人のした法律行為に対し同意する、補助人は裁判所から決められた範囲がありますが、本人がした法律行為に対し同意して、その意思表示を完結させます。

任意後見と法定後見の違い

それでは、任意後見制度をことを、法定後見制度の場合を比較して、記したいと思います。

法定と契約の違い

法定後見は、まさに字のごとく「法定」のとおりです。すなわち、法律に定められたとおりに本人に代わって意思表示をすることとなります。一方任意後見は、契約によって定められた委任事項に基づいて、付与された代理権の範囲に基づいて法律行為を本人に代わって意思表示します。

委任事項の自由と不自由さ

法定後見は、既に本人の判断能力がなくなってしまっているので、法律行為の意思表示の委任事項を本人の意思によって限定させることができません。一方、任意後見は、判断能力が備わっているときに契約を締結させるので、ご自身で任意後見受任者に委任事項を定めることができます。

取消権の有無

本人のした法律行為につき、法定後見の場合は、日常的なことは除きますが、当然に成年後見人に取消権は認められています。一方、任意後見人の場合は、取消権は、当然には認められてはいませんが、委任事項で財産管理権が与えられている場合、詐欺脅迫錯誤による取り消しに基づく、不当利得返還請求や不法行為に基づく損害賠償請求の代理は認められることとなります。ただ任意後見の場合、能力による取消権が認められないので、結果的に家計を揺るがすような本人による法律行為が多発した場合、もはや法定後見に切り替えなければならないこととなりうる可能性があります。

もっとも大きな違い

法定後見と任意後見の違いでもっとも大きな違いは、業務の開始時期だと言えます。法定後見の場合は、後見開始の審判があった場合です。一方任意後見の場合は、任意後見契約締結時ではない、任意後見監督人が就任したときに、任意後見が始まります。契約締結時ではないのです。

任意後見と能楽の後見の共通性

この任意後見契約の趣旨は、古典芸能でもある能楽の後見の役割と似ています。能楽の「後見」ですが、通常、演目が始まると舞台の端に座り全体の進行を見守りながら、着付けの直し、道具の運搬・手渡し等、とっても地味なことをして演者演目をフォローアシストしています。

もしものときの代役は同じ

もしも演者（特に主人公を演じているシテ方）が急に体調を崩し、演じることができなくなった際に、代役として後見が立ち振る舞うこととなっています。後見制度では、判断能力に問題があった本人について法律行為を制限するとともに、後見として立ち振る舞う最終的な行為や役割は、法定後見も任意後見も同じかもしれませんが、任意後見では、契約によって将来の判断能力低下に備えた制度であり、判断能力が低下しなければ任意後見受任者が、本人を実質見守り続けることとなり、いざ本人の判断能力が低下したときには、代わって法律行為を行うこととなります。

後見制度のあり方

最後に、私見ですが、後見制度のあり方を記したいと思います。こうして先に見てきた様に、本来の「後見」は、本人が健常で立ち振舞える間は見守り、必要によっては手を添える程度のアシストを行い、本人が、一人では対振る舞うことが難しくなったときに、任意後見人が前に出て、立ち振る舞うことを理想として、「後見」という文言をこの制度の名称に付した、そう思えてなりません。

制度が始まって22年ほどですが、2018年に利用促進に関する法改正等もありましたが、なかなか当時の政策どおりの利用とは程遠いのではないかと、調べれば調べるほど感じます。

ただ、本人のみならず、周囲の親族の負担もあるので、なかなか理想的な運用とはかけ離れてしまった利用もあって、なかなか難しい問題もあると思います。

何れにしても、判断能力が低下してしまう前に、ご自身が判断能力が低下したときにどうありたいのか事前に検討し、予防線を張ることも大事だと考えます。

任意後見の相談を随時対応しています。
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こんにちは、今回は、特別受益・寄与分の除斥期間のことを取り上げます。

早速条文をあたります。民法の規定です。E-Govから引用します。

（期間経過後の遺産の分割における相続分）
第九百四条の三　前三条の規定は、相続開始の時から十年を経過した後にする遺産の分割については、適用しない。ただし、次の各号のいずれかに該当するときは、この限りでない。
一　相続開始の時から十年を経過する前に、相続人が家庭裁判所に遺産の分割の請求をしたとき。
二　相続開始の時から始まる十年の期間の満了前六箇月以内の間に、遺産の分割を請求することができないやむを得ない事由が相続人にあった場合において、その事由が消滅した時から六箇月を経過する前に、当該相続人が家庭裁判所に遺産の分割の請求をしたとき。

https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=129AC0000000089_20230401_503AC0000000024&keyword=民法#Mp-At_904_3

とあります。

法令の施行日

さて、この規定、実は令和5年4月1日から施行される規定です。なので、このブログ記事の公開時点では、まだ効力は発生していません。

もっとも、改正により、取り扱いが大きく変わるため、注意喚起を含めて、本ブログ記事に搭載することにしました。

前三条の規定とは

条文の冒頭に「前三条の規定は、」とあります。「前三条の規定」は、前回、前々回取り上げた、「特別受益」、「寄与分」のことです。その規定を時間が経過した場合どう取り扱うのかの規定です。

相続開始から10年経過すると

相続開始時から10年を経過すると、「特別受益、寄与分の主張ができなくなり、純粋な「法定相続分に基づく遺産の分割」を余儀無くされます。

全ての相続手続きが対象ではない

但し書きにもあるように、全ての相続手続が、相続開始から10年経過したら、特別受益、寄与分の主張が認められなくなるわけではありません。

但し書きをよくみてみましょう。

10年経過する前に、家裁に申し立てた

まず、第一号です。

一　相続開始の時から十年を経過する前に、相続人が家庭裁判所に遺産の分割の請求をしたとき。

E-Gov より

とあります。相続開始から協議がまとまらず、10年経過する前に、家庭裁判所に遺産分割調停等の請求をし、調停成立が相続開始から10年経過することもないわけではありません。

そのような事案で特別受益・寄与分の主張が認められないとなると相続人によっては、不合理な結果になります。この不合理を回避するため、10年の除斥期間は、考慮しないこととなります。

止むを得ない事由によるもの

次に、第二号です。

二　相続開始の時から始まる十年の期間の満了前六箇月以内の間に、遺産の分割を請求することができないやむを得ない事由が相続人にあった場合において、その事由が消滅した時から六箇月を経過する前に、当該相続人が家庭裁判所に遺産の分割の請求をしたとき。

E-Govより

なかなか難しいですね。

相続開始時から10年経過６ヶ月前から満了までの期間で、家庭裁判所に遺産の分割を請求できない止むを得ない事由が相続人にあった場合、その止むを得ない事由が消滅し、除斥期間経過前に、「…止むを得ない事由があった相続人」は、家庭裁判所に遺産の分割の請求（申立）をした場合、この除斥期間は、考慮しないこととなります。

原則は10年経過すると主張できない

さて、前々回「特別受益」、前回「寄与分」をみてきました。施行後、相続開始から協議がまとまらず、10年を経過したら、「特別受益」「寄与分」の主張は認められず、あくまで法定相続分に基づく遺産の分割を行うこととなります。もっとも共同相続人間が円満であれば、結局実情に合わせ、協議により遺産の分割を成立させることを妨げるものではないと考えられます。
この規定が施行され、様々な相続がありますが、まだ何にも手続きをしていないのは論外ですが、相続開始からなるべき早めに手続きをされることを切に願っています。

経過措置のこと

ところで、既に開始している相続はどうなのでしょうか？　このことも触れておきましょう。

附　則　（令和三年四月二八日法律第二四号）第３条に規定があります。E-Govから引用します。

第三条　新民法第九百四条の三.（一部省略）.の規定は、施行日前に相続が開始した遺産の分割についても、適用する。この場合において、新民法第九百四条の三第一号中「相続開始の時から十年を経過する前」とあるのは「相続開始の時から十年を経過する時又は民法等の一部を改正する法律（令和三年法律第二十四号）の施行の時から五年を経過する時のいずれか遅い時まで」と、同条第二号中「十年の期間」とあるのは「十年の期間（相続開始の時から始まる十年の期間の満了後に民法等の一部を改正する法律の施行の時から始まる五年の期間が満了する場合にあっては、同法の施行の時から始まる五年の期間）」と.（一部省略）.する。

https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=129AC0000000089_20230401_503AC0000000024&keyword=民法#503AC0000000024-Sp-At_3

とあります。施行されると新法の規定が適用されます。

猶予はあります

よく見てみると、その期間は、事実上優遇されることもありうると考えて良いと思います。

まず第一号の読み替えは、相続開始から10年経過する時、または、法律の施行の時から5年を経過する時の「いずれか遅い時まで」とあります。

続けて第二号の読み替えは、10年の期間に括弧書き「十年の期間の満了後に..（一部省略）..法律の施行の時から始まる五年の期間が満了する場合にあっては、同法の施行の時から始まる五年の期間」があります。

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こんにちは、今回は、「寄与分」のことを記します。

条文を確認

早速、条文を確認してみましょう。E-Govから引用します。

第九百四条の二　共同相続人中に、被相続人の事業に関する労務の提供又は財産上の給付、被相続人の療養看護その他の方法により被相続人の財産の維持又は増加について特別の寄与をした者があるときは、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から共同相続人の協議で定めたその者の寄与分を控除したものを相続財産とみなし、第九百条から第九百二条までの規定により算定した相続分に寄与分を加えた額をもってその者の相続分とする。
２　（省略）
３　寄与分は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から遺贈の価額を控除した残額を超えることができない。
４　（省略）

https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=129AC0000000089_20220401_430AC0000000059&keyword=民法#Mp-At_904_2

さて、民法第904条の２第一項を見てみましょう。

寄与分を主張できる人

冒頭に、共同相続人中に、

• 被相続人の事業に関する労務の提供又は財産上の給付
• 被相続人の療養看護その他の方法

上記のリストにより、「被相続人の財産の維持又は増加について、特別の寄与した者」

が寄与分を主張できる相続人と言えます。

上記のリストに掲げられている行為により、被相続人の財産が維持されもしくは財産の増加に一躍をになったことと言えます。ただ、普通の寄与ではなく、「特別の寄与」とあります。この「特別の寄与」ですが、条文等に、具体例は明文化されてはいませんが、配偶者が上記のリストを実行したとしても、さほど認められないのは、実務のようです。もっとも生存配偶者は、法定相続分が、多く設定されていることも、理由の一つと考えられています。

寄与分を考慮した相続分の計算

次に、寄与分を考慮した相続分の計算について見てみます。

条文では、「被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から共同相続人の協議で定めたその者の寄与分を控除したものを相続財産とみなし、第九百条から第九百二条までの規定により算定した相続分に寄与分を加えた額をもってその者の相続分とする。」とあります。まず相続開始時の相続財産は、

みなし相続財産＝
相続開始時の財産ー共同相続人の協議で定めたその者の寄与分

となります。こうしてみると、共同相続人間で協議をして控除する寄与分を決めることが、条文からわかると思います。

そして、寄与分を含めて相続分を受ける相続人は、

寄与分を含めた相続分＝
「みなし相続財産から法定相続分に基づいて取得した相続分
＋「寄与分」

となります。

具体例

では、具体例です。被相続人Aの相続開始時の財産が金5,000万円、相続人は、生存配偶者B、AとBの間の子C,Dがいる。Dは、Aの事業に対し労務の提供をし、共同相続人間で、協議した結果、Dの寄与分は金1,000万円とすることで、調った。

ではみなし相続財産を計算すると、

金5,000万円（相続開始時の財産）
ー金1,000万円（協議して調った寄与分）
＝金4,000万円（みなし相続財産）

となります。そうすると、各相続人の相続分は、

Bが金2,000万円、Cが金1,000万円、
そしてDが金2,000万円（みなし相続財産から金1,000万円＋寄与分金1,000万円）となります。

寄与分はどうやって決める？

寄与分の決めからは、条文をみると、協議で決めるとあり、協議が調わない、協議をすることができないときは、寄与分を主張する相続人から、家庭裁判所に対し、寄与分を決める請求（申立）をすることができます。請求を受けた家庭裁判所は、「寄与の時期、方法及び程度、相続財産の額その他一切の事情を考慮して、寄与分を定める。」とあります。こうしてみると、家庭裁判所に請求する場合は、単に申立てだけすれば、主張したことが認められるわけではなく、上記にリストに上がっている事実が認められる証拠を提出していくことが必要だということがわかります。その上で、家庭裁判所が寄与分を定めることとなります。

寄与分の上限額

協議によっても、家庭裁判所への請求によって定まるにしても、第904条の２第３項の規定にあるとおり、遺贈の価格を侵害してはいけないことが記されています。すなわち、
相続開始時の財産から遺贈の価格を控除して得られた残額が寄与分の上限、ということになります。

家庭裁判所への請求について（実務上の経験も含む）

さて条文には、家庭裁判所への請求ですが、認知の問題がない遺産の分割の調停の申し立て、認知後の相続人からの遺産の分割に対する請求もあった時にすることができるとありますが、実務では、遺産の分割調停の申立てと寄与分の申立ては、別々の申立と考えられています。遺産分割調停の継続中に、相続人の一人から寄与分が主張されましたが、家庭裁判所から「寄与分は別で申立てください。」と案内があったようです。その上で、併合して調停を進めていくものと思われます。

さて、いかがだったでしょうか、次回は、改正民法によって、この「寄与分」と先の投稿で取り上げた「特別受益」について、どう影響があったのかを取り上げたいと思っています。

遺産の分割手続きについて、当事務所Webページでも紹介しております。ぜひ、ご参照ください。

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こんにちは、今回は、相続手続きの際に、時折文言が出てくる、「特別受益」のことを取り上げます。

特別受益

さて、この「特別受益」ですが、民法では、第903条にあります。ではその第１項を見てみましょう。E-Govから引用します。

第九百三条　共同相続人中に、被相続人から、遺贈を受け、又は婚姻若しくは養子縁組のため若しくは生計の資本として贈与を受けた者があるときは、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額にその贈与の価額を加えたものを相続財産とみなし、第九百条から第九百二条までの規定により算定した相続分の中からその遺贈又は贈与の価額を控除した残額をもってその者の相続分とする。
（第２項以下省略）

https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=129AC0000000089_20230401_503AC0000000024&keyword=民法#Mp-At_903

とあります。「遺贈」、「『結婚、養子縁組、生計の資本』として贈与」を受けた者が、特別受益を受けた相続人となります。

持戻しのこと

共同相続人の中に、特別受益を受けた相続人がいた場合は、

“相続開始時の遺された財産”＋贈与の価格＝相続財産 とみなす

とあります。このことを「持戻し」と呼んでいます。さて、相続総財産の計算をした後、特別受益を受けた相続人の相続分は、

計算した相続（総）財産
ー {「遺贈」、「『結婚、養子縁組、生計の資本』として贈与」}
＝特別受益を受けた相続人の相続分

となります。文字で表すと、分かりづらいでしょうか、では具体例です。

持戻しとその後の相続分の計算例

被相続人Aが死亡時に現存する財産が3000万円、相続人Cに贈与した財産が1000万円、相続人Dに遺言で2000万円の遺贈する。共同相続人は、Bは生存配偶者、CDは、被相続人Aと生存配偶者のBの間の子であった場合を考えると、

持戻しの計算は、

3,000万円(現存する財産)＋1,000万円(Cへ生前贈与の財産)
＝4,000万円
となり

相続財産の4,000万円とみなし、再度計算して法定相続分を価格で表すと、

Bが2000万円　CおよびDは1000万円ずつとなるはずですが、民法第903条第2項の規定により、Cは、生前に贈与を受けており、相続開始時に受け取る遺産は、”ゼロ” 、Dは、遺贈によって2000万円の遺贈を受けることができますが、遺された相続財産1000万円からは相続することができません。なおBは、1000万円を受けることができます。それからBの遺留分ですが、侵害されていないことは、言うまでもありません。

20年以上連れ添った生存配偶者に、優しい規定の新設

新設された第四項ですが、20年以上連れ添った生存配偶者のための推定規定です。子と生存配偶者との間で、争いがあった場合など、涙ぐましいことがあったようですね、また平均寿命が長くなる一方、生存配偶者も高齢であることが多く、また可処分所得が少なくなり、相続後の生計を立てることが難しいケースもあるようです。そもそも論ですが、紛争が生じると「特別受益」の問題が浮上し、結局死亡時の被相続人の財産を取得できないことを回避するための推定規定です。もっともこの規定は推定規定ですので、遺言で以って、別段の意思表示があったときは、働かなくなるので、留意が必要です。

さて実務ではどうなのかというと、円満であれば、あまり出てこない文言かもしれません。ただ遺産の分割で、法律論はもとより、実情に合わせて、遺産を分け合うことが肝要だろうと思われます。

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