投稿者: makoto

こんにちは、久しぶりに、新しい記事を記します。最近、過去記事の移植作業にとらわれ、記すことがおろそかになっていますね。

さて、題目にあるとおり、今回は、職業後見人選任を検討されている方に向けての記事です。もっとも、そうでない方にも、参考になる記事であると思って記しています。

申立段階では、後見・保佐・補助は原則確定しません

まず、どのような経緯で、成年後見人の選任申立を検討されているのかは存じ上げませんが、申立をしようとしているその人が、お身内の方を慮って、成年後見人選任の申立をしたとしても、必ずしも成年後見人として選任されるとは限りません。もっとも、既に寝たきりとなってしまい、意思疎通をどうやっても測ることができないことが明白ならば、成年後見開始の審判を受けることになるはずです。

本人の判断能力を確認する段階的手段

申立をするにしても、準備が必要です。また申立後にも、本人の判断能力は確認されます。以下は、その段階的手段です。

1. 本人の情報を福祉関係者に取りまとめてもらう。
2. 取りまとめた情報を元に、医師が診断する。
3. 申立時に、添付された、本人情報シートと診断書をもとに、裁判所が、鑑定（精神鑑定）をする。（実務的には、裁判所の指示に基づいて医療機関が精神鑑定を行う。）

という確認手段が用いられます。なお申立時には、本人情報シートと診断書が存在するわけですが、その診断書の記載に則して申立の類型がほぼ定まります。もし診断書の記載に基づかない申立をしたとしても却下とはならず、本人保護のために審判手続きは継続します。

思惑と違う場合でも、取り下げは原則不可

時折、申立人の思惑と違っているので取り下げたいと聞きますが、申立をしてしまうと、本人保護の観点から取下げをするには、裁判所の許可が必要となります。この許可は、まず認められない傾向が強く、実務で活躍されている同業者同士の間でも、認められないと言われています。

身元保証の問題

職業後見人は、基本的に身元保証はできません。なぜなら、後見人として本人に代わって法律行為を行うのであり、身元保証をしてしまうと、いざ保証債務に基づき履行した結果、後見人と本人との間で利益が相反することとなります。この利益相反の問題を回避するため、司法書士は、倫理により、身元保証はできないこととしています。そうすると、今まで親族の関与があった以上、選任された後見人はもとより、医療機関や施設関係者からも、身元保証に関することで、親族へ連絡が入ると思われます。

医療行為の同意

職業後見人に同意権は存在しません。医療行為は、手術を受けたり、人工呼吸器を装着することの同意等、様々ですが、職業後見人は、判断能力が不十分になる前の、本人が受ける医療行為についての在り方を知り得るはずもなければ、本人の生き方そのものの意思表示について、代理行為になじまないと考えられています。

なぜ、医療機関は同意を求めるのか

本人に判断能力があれば、本人に同意を求めます。このことは自然なことです。では、なぜ医療機関は、判断能力が低下した本人ではなく、ご家族に同意を求めるのか。深く考えれば考えるほど難しい問題ですが、一つだけ推察すれば、判断能力が低下していることが明白な本人に同意を求めて得られた回答は、信ぴょう性に欠けるとも言えますし、ご家族であれば、判断能力が低下する前の段階から本人と接していたし、ご本人のことをよく知っている推定が働くからだと思われます。

同意を得るもう一つの目的

また施術が成功したとして施術前に想定された障害を負う結果となったり、回復の見込みがこれ以上望めないこととなった場合の負担等を斟酌すると親族に潜在的だったとしても不利益を被る可能性がありうるため、同意を求めていると考えられます。

申立を検討されているご家族の方へ

上記にあるとおり、

1. 申立が思惑通りになるとは限らない
2. 身元保証の問題は継続する
3. 医療行為の同意は、申立前と同様に、問い合わせがある

１は、申立後の特有な問題ですが、２および３は、申立前後では、変わらないことで、後見人が付されたとしても、引き続き本人を取り巻く関係者からの求めは継続します。職業後見人が選任されたからといって、関与から外れるわけではないし、無縁にもあるわけではないのです。

職業後見人を選任する利点は

では、それでも後見人を選任した方が利点があるとことは何か、以下に列挙してみました。

• 施設・医療機関の契約が法定代理人によりはっきりと意思表示がなされる。
• 煩わしい財産管理から解放される。
• 施設との身上監護面でのやりとりから解放される。

が考えられます。本人の容体が安定しているときは、ご家族の方は、しっかり仕事に取り組むことができると思います。

今回は、職業後見の活用するにあたって、留意すべきことを記してきました。またどこかの機会で、親族後見の利用と留意すべきことを記そうと思います。

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司法書士 大山　真 事務所
TEL: 047-446-3357

こんにちは、今回は、任意後見制度のことを記そうと思います。

そもそも後見制度とは

任意後見のことを、あまり聞きなれない方もいらっしゃるかもしれません。では、より大きな枠組みで広く見つめ、後見制度から簡単に記します。

後見制度ですが、認知症や他の精神疾患により判断能力がなくなってしまった、著しく不十分になった、もしくは不十分になった際に、本人に代わって意思表示をしたり、本人を保護する目的から、本人がする意思表示につき、相手方に対し、その意思表示に同意をして、法律行為を完結させる制度です。

もっと簡単に説明すると

さらに噛み砕いて説明すると、法定後見人は、本人に変わって法律行為を行い、保佐人は本人のした法律行為に対し同意する、補助人は裁判所から決められた範囲がありますが、本人がした法律行為に対し同意して、その意思表示を完結させます。

任意後見と法定後見の違い

それでは、任意後見制度をことを、法定後見制度の場合を比較して、記したいと思います。

法定と契約の違い

法定後見は、まさに字のごとく「法定」のとおりです。すなわち、法律に定められたとおりに本人に代わって意思表示をすることとなります。一方任意後見は、契約によって定められた委任事項に基づいて、付与された代理権の範囲に基づいて法律行為を本人に代わって意思表示します。

委任事項の自由と不自由さ

法定後見は、既に本人の判断能力がなくなってしまっているので、法律行為の意思表示の委任事項を本人の意思によって限定させることができません。一方、任意後見は、判断能力が備わっているときに契約を締結させるので、ご自身で任意後見受任者に委任事項を定めることができます。

取消権の有無

本人のした法律行為につき、法定後見の場合は、日常的なことは除きますが、当然に成年後見人に取消権は認められています。一方、任意後見人の場合は、取消権は、当然には認められてはいませんが、委任事項で財産管理権が与えられている場合、詐欺脅迫錯誤による取り消しに基づく、不当利得返還請求や不法行為に基づく損害賠償請求の代理は認められることとなります。ただ任意後見の場合、能力による取消権が認められないので、結果的に家計を揺るがすような本人による法律行為が多発した場合、もはや法定後見に切り替えなければならないこととなりうる可能性があります。

もっとも大きな違い

法定後見と任意後見の違いでもっとも大きな違いは、業務の開始時期だと言えます。法定後見の場合は、後見開始の審判があった場合です。一方任意後見の場合は、任意後見契約締結時ではない、任意後見監督人が就任したときに、任意後見が始まります。契約締結時ではないのです。

任意後見と能楽の後見の共通性

この任意後見契約の趣旨は、古典芸能でもある能楽の後見の役割と似ています。能楽の「後見」ですが、通常、演目が始まると舞台の端に座り全体の進行を見守りながら、着付けの直し、道具の運搬・手渡し等、とっても地味なことをして演者演目をフォローアシストしています。

もしものときの代役は同じ

もしも演者（特に主人公を演じているシテ方）が急に体調を崩し、演じることができなくなった際に、代役として後見が立ち振る舞うこととなっています。後見制度では、判断能力に問題があった本人について法律行為を制限するとともに、後見として立ち振る舞う最終的な行為や役割は、法定後見も任意後見も同じかもしれませんが、任意後見では、契約によって将来の判断能力低下に備えた制度であり、判断能力が低下しなければ任意後見受任者が、本人を実質見守り続けることとなり、いざ本人の判断能力が低下したときには、代わって法律行為を行うこととなります。

後見制度のあり方

最後に、私見ですが、後見制度のあり方を記したいと思います。こうして先に見てきた様に、本来の「後見」は、本人が健常で立ち振舞える間は見守り、必要によっては手を添える程度のアシストを行い、本人が、一人では対振る舞うことが難しくなったときに、任意後見人が前に出て、立ち振る舞うことを理想として、「後見」という文言をこの制度の名称に付した、そう思えてなりません。

制度が始まって22年ほどですが、2018年に利用促進に関する法改正等もありましたが、なかなか当時の政策どおりの利用とは程遠いのではないかと、調べれば調べるほど感じます。

ただ、本人のみならず、周囲の親族の負担もあるので、なかなか理想的な運用とはかけ離れてしまった利用もあって、なかなか難しい問題もあると思います。

何れにしても、判断能力が低下してしまう前に、ご自身が判断能力が低下したときにどうありたいのか事前に検討し、予防線を張ることも大事だと考えます。

任意後見の相談を随時対応しています。
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